Überarbeitung der Vergaberichtlinien

Wie bereits im Juli letzten Jahres durch Kommissionspräsidentin Ursula von der Leyen in den politischen Leitlinien für die nächste Europäische Kommission 2024-2029 angekündigt, wird die Europäische Kommission in der laufenden Legislaturperiode die EU-Richtlinien über die öffentliche Auftragsvergabe überarbeiten. Diese Überarbeitung zielt unter anderem darauf ab, europäischen Produkten bei der Vergabe öffentlicher Aufträge in bestimmten strategischen Sektoren den Vorzug zu geben („Buy European“) und mittels der Auftragsvergabe strategisch wichtige Technologien und Innovationen zu fördern. Hierauf aufbauend hat die Europäische Kommission Ende letzten Jahres öffentlichzur Stellungnahme aufgefordert (Call for Evidence), um mit Blick auf die Veröffentlichung eines Vorschlages zur Überarbeitung der  Vergaberichtlinien die Stakeholder zu konsultieren. Sowohl BDE als auch FEAD beteiligen sich an dieser Aufforderung zur Stellungnahme.

Hintergrund
Im Rahmen der Konsultation sollen die drei Basisrechtsakte, welche die öffentliche Auftragsvergabe innerhalb der EU grundsätzlich regeln, bewertet werden. Bei diesen drei Rechtsakten handelt es sich um die Richtlinie 2014/23/EU über die Konzessionvergabe, die Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe sowie die Richtlinie 2014/25/EU über die Vergabe von Aufträgen durch Auftraggeber im Bereich der Wasser-, Energie- und Verkehrsversorgung sowie der Postdienste.

In den im letzten Jahr veröffentlichten Berichten von Enrico Letta und von Mario Draghi, die beide der Europäischen Kommission als Leitfaden für notwendige Reformen dienen sollen, wird das öffentliche Auftragswesen als Kerninstrument zur Stärkung der Wettbewerbsfähigkeit der EU genannt und auf die erforderliche Revision des EU-Vergaberechts hingewiesen.

Ziel der EU-Vergaberichtlinien ist, Mindestvorschriften für die öffentliche Auftragsvergabe vorzusehen, um nicht durch zu viel Regulatorik den freien Binnenmarkt zu beeinträchtigen, dabei jedoch für gleiche Wettbewerbsbedingungen für Unternehmen in ganz Europa zu sorgen. Die EU-Vergabevorschriften regeln insbesondere die Art und Weise, in der Behörden und bestimmte öffentliche Versorgungsunternehmen in der EU Waren und Dienstleistungen erwerben. In diesem Zusammenhang enthalten die EU-Richtlinien insbesondere Verfahrensregeln darüber, wie etwas beschafft werden soll.

Bewertung und Forderungen
Der BDE begrüßt die Initiative der Europäischen Kommission, das EU-Vergaberecht zu überarbeiten und heißt diese Aufforderung zur Stellungnahme daher sehr willkommen. Die Kommission hebt richtigerweise hervor, dass Behörden in der EU jedes Jahr rund 14% des BIP (über 2,4 Billionen EUR) für die öffentliche Beschaffung ausgeben. Circa 48% der Mittel aus den europäischen Struktur- und Investitionsfonds fließen in die öffentliche Auftragsvergabe¹. Diese Zahlen belegen die herausragende Bedeutung der öffentlichen Auftragsvergabe. Für den BDE spielt nicht zuletzt die Förderung der nachhaltigen grünen öffentlichen Beschaffung im Rahmen der Revision der Vergaberichtlinien eine zentrale Rolle.

Begrenzung der Ausnahmen vom Anwendungsbereich der Vergaberichtlinien
Gemäß Art. 17 der Richtlinie 2014/23/EU, Art. 12 der Richtlinie 2014/24/EU und Art. 28 der Richtlinie 2014/25/EU sind Aufträge oder Konzessionen, die von öffentlichen Auftraggebern an andere öffentliche Auftraggeber vergeben werden, über die sie allein oder gemeinsam mit anderen öffentlichen Auftraggebern eine ähnliche Kontrolle ausüben wie über ihre eigenen Dienststellen (sog. „Inhouse“-Vergabe), vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgeschlossen. Ebenso sind Verträge, die zwischen zwei oder mehreren öffentlichen Auftraggebern zum Zwecke der Zusammenarbeit geschlossen werden (sogenannte (horizontale) „öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit“) vom Anwendungsbereich des Vergaberechts ausgeschlossen.

Die Ausnahme der Inhouse-Vergabe und der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit zwischen öffentlichen Auftraggebern vom Anwendungsbereich des Vergaberechts verzerrt den Wettbewerb, behindert den Binnenmarkt und beseitigt Anreize für effiziente und innovative Produkte und Dienstleistungen. Aufträge, um die sich sonst Unternehmen bemühen und die Effizienz und Innovation vorantreiben würden, werden dem Markt durch Inhouse-Vergaben und öffentlich-öffentliche Kooperationen entzogen. Die so beauftragten kommunalen Unternehmen und die kooperierenden Kommunen sind keinem Wettbewerbsdruck ausgesetzt und haben daher keinen Anreiz, besonders effizient oder innovativ zu sein.

Zudem fördern die Ausnahmen für die Inhouse-Vergabe und die horizontale öffentlich-öffentliche Zusammenarbeit die Rekommunalisierung. Im Bereich der Sammlung von Restmüll in Deutschland beispielsweise lag der Marktanteil der Gemeinden und Kreise bzw. der öffentlich-rechtlich organisierten Entsorgungsunternehmen im Jahr 2003 bei rund 43,6%. Bis 2023 stieg dieser Marktanteil auf ca. 57,5%, was einer signifikanten Steigerung von einem Drittel entspricht. Demgegenüber sank der Marktanteil der drei größten privaten Entsorgungsunternehmen im gleichen Zeitraum von ca. 28,9% (im Jahr 2003) auf ca. 17,8% (im Jahr 2023), was sogar einem Rückgang in Höhe von ca. 40% entspricht.

Bei der Regelung von Ausnahmen vom Anwendungsbereich des Vergaberechts sind Ziel und Zweck des Vergaberechts zu berücksichtigen, nämlich den freien Waren- und Dienstleistungsverkehr und die Öffnung für einen unverfälschten Wettbewerb in allen Mitgliedsstaaten zu gewährleisten. Das öffentliche Beschaffungswesen ist für die europäische Wirtschaft, insbesondere für kleine und mittlere Unternehmen (KMU), von herausragender Bedeutung, und das Vergaberecht leistet mit seiner Garantie des freien und fairen Wettbewerbs und des freien und fairen Waren- und Dienstleistungsverkehrs einen wesentlichen Beitrag zur Verwirklichung des Binnenmarktes.

Wie bereits betont, spielt das öffentliche Beschaffungswesen auch eine zentrale Rolle bei der Förderung grüner Technologien und der Schaffung von Leitmärkten für kreislauffähige Produkte und Rohstoffe und ist daher für die Erreichung der Ziele des „Green Deal“ und des „Clean Industrial Deal“ von überragender Bedeutung. Daher darf die Freistellung der innerbetrieblichen Beschaffung und der öffentlich-öffentlichen Zusammenarbeit von den Vorschriften für das öffentliche Auftragswesen nur unter sehr engen Voraussetzungen zulässig sein. Dies ist im Rahmen der Revision des Rechts der öffentlichen Auftragsvergabe zwingend zu berücksichtigen.

Förderung eines umweltfreundlichen öffentlichen Beschaffungswesens
In Anbetracht eines der zentralen Ziele des EU Green Deal, nämlich des Übergangs zu einer Kreislaufwirtschaft, muss die umweltfreundliche öffentliche Beschaffung in der EU-Gesetzgebung eine viel wichtigere und verbindlichere Rolle spielen. Mit anderen Worten: Eine Überarbeitung der EU-Richtlinien für das öffentliche Auftragswesen muss EU-weit verbindliche Kriterien für eine umweltorientierte öffentliche Beschaffung (Green Public Procurement – GPP) enthalten. Die Kommission hat bereits im Kompass für Wettbewerbsfähigkeit zu Recht betont, dass dem öffentlichen Sektor eine zentrale Rolle zukommt, da das öffentliche Beschaffungswesen etwa 14% des Bruttoinlandsprodukts (BIP) der EU ausmacht (über 2,4 Billionen Euro pro Jahr). Allein diese Zahl zeigt, dass ein umweltfreundliches öffentliches Beschaffungswesen eine entscheidende Rolle bei der Förderung der Kreislaufwirtschaft und grüner Innovationen spielen kann, indem es die Nachfrage nach kohlenstoffarmen Produkten anregt.

Darüber hinaus wurde die Bedeutung der umweltorientierten Beschaffung auch im Draghi-Bericht hervorgehoben, der als umfassender Leitfaden für die gerade begonnene Legislaturperiode dienen soll. Wie in diesem Bericht erläutert, kann ein umweltorientiertes öffentliches Beschaffungswesen beispielsweise durch die Anwendung von Anpassungsfaktoren auf der Grundlage von Lebenszyklusemissionen bei der wirtschaftlichen Bewertung von Angeboten oder durch die Festlegung von Schattenpreisen für die mit jedem Angebot verbundenen Emissionen umgesetzt werden².

Um die Anwendung von GPP in der gesamten EU zu fördern, sind harmonisierte Kriterien erforderlich, die auch die Nachverfolgbarkeit und die Vergleichbarkeit der Daten gewährleisten. Der BDE begrüßt die in den letzten Jahren geleistete sektorale Arbeit, insbesondere die neue Verordnung über kritische Rohstoffe (Critical Raw Materials Act – CRMA), die konkrete Regeln für die Verwendung von Sekundärrohstoffen im Rahmen der umweltorientierten öffentlichen Beschaffung vorsieht, sowie die Ökodesign-Verordnung, die die Kommission ermächtigt, Durchführungs-Rechtsakte zu erlassen, um verbindliche GPP-Kriterien für Produkte festzulegen, für die bereits Ökodesign-Anforderungen gesetzt wurden. Nun wird es entscheidend sein, diese neuen Regeln so effektiv wie möglich umzusetzen. Um diese Bemühungen zu konsolidieren und eine Zersplitterung zu vermeiden, sollten bei der Überarbeitung der Richtlinien über das öffentliche Beschaffungswesen Umweltbelange in die grundlegenden und verbindlichen Beschaffungsgrundsätze aufgenommen werden, zum Beispiel in Art.18 Abs. 2 der Richtlinie 2014/24/EU.

Zu den Maßnahmen für ein umweltfreundliches Beschaffungswesen könnte die Verpflichtung gehören, bevorzugt recycelte Produkte zu beschaffen, oder die Festlegung verbindlicher Mindestquoten für die Verwendung von recycelten Materialien für zu beschaffende Produkte. Die Recyclingfähigkeit der zu beschaffenden Produkte sollte auch ein obligatorischer Bestandteil der Spezifikationen für öffentliche Ausschreibungen sein.

Gleichzeitig ist es sehr wichtig zu betonen, dass ein stärkerer Fokus bei der öffentlichen Beschaffung auf die zu beschaffenden Produkte und Dienstleistungen einen größeren Verwaltungsaufwand vermeiden sollte. Folglich würde die Digitalisierung des öffentlichen Beschaffungswesens die Nachhaltigkeit fördern, Bürokratie abbauen, Vertragsprozesse standardisieren und sicherstellen, dass die erforderlichen Daten effektiv nachverfolgt und gemeldet werden³. In diesem Zusammenhang kann ein EU-rechtlich anerkanntes staatliches Recyclinglabel, das den Rezyklateinsatz und die Recyclingfähigkeit von Produkten transparent macht, die ökologische Beschaffung erleichtern und den Bürokratieaufwand reduzieren. Hierbei ist allerdings genau zu prüfen und abzuwägen, für welche Produkte/Stoffströme und in welcher Ausgestaltung ein solches Label sinnvoll ist und tatsächlich zur Vereinfachung der Beschaffung und zur Förderung der Kreislaufwirtschaft beitragen kann.

Einführung von „Buy European“ in Bezug auf Rezyklate
Die Substitution von natürlichen Ressourcen und Primärrohstoffen durch Materialien, die aus der Verarbeitung von Abfällen gewonnen werden (Sekundärrohstoffe), ist ein zentraler Pfeiler des Green Deal und des Übergangs der EU-Wirtschaft in eine klimaneutrale Kreislaufwirtschaft. Die umfassende Substitution von natürlichen Ressourcen und Primärrohstoffen kann jedoch nur gelingen, wenn sich Rezyklate auf dem Markt gegenüber Primärrohstoffen und Neuwaren durchsetzen können. Außerdem kann ein Binnenmarkt nur dann richtig funktionieren, wenn für Waren aus Drittstaaten, die auf diesem Markt in Verkehr gebracht werden, die gleichen Regeln gelten wie für Produkte aus der EU.

In diesem Zusammenhang führen niedrige Preise für Produkte, die aus billigen Primärrohstoffen, wie z. B. Kunststoffen, hergestellt werden, zu Verzerrungen. Außerdem wird der Wettbewerb für Kunststoffrezyklate durch die Einfuhr von Rezyklaten aus Drittstaaten, insbesondere aus Asien, verzerrt, bei denen es sich gar nicht um Rezyklate, sondern um Neukunststoffe, die fälschlicherweise als Rezyklate deklariert werden, handelt; diese falschen Rezyklate haben einen höheren Reinheitsgrad und werden daher von der kunststoffverarbeitenden Industrie bevorzugt. Handelt es sich bei den aus Drittstaaten importierten Waren tatsächlich um Rezyklate, so haben diese in der Regel auch einen erheblichen Kosten- und Preisvorteil gegenüber den in der EU hergestellten Rezyklaten, da sie zu geringeren Energiekosten und unter niedrigeren Umweltschutzstandards hergestellt wurden. Infolgedessen werden in der EU hergestellte Rezyklate vom Markt verdrängt, und das Kunststoffrecycling in der EU wird unwirtschaftlich.

Angesichts dieser alarmierenden Situation und in Anbetracht der Bedeutung der Kreislaufwirtschaft als zentrale Säule des EU Green Deal für die Resilienz der EU sollte die Überarbeitung des öffentlichen Auftragswesens ein „Buy European“-Modell für Rezyklate beinhalten. Das bedeutet, dass in den Spezifikationen für die zu beschaffenden Waren und Dienstleistungen festgelegt werden sollte, dass die zu beschaffenden Waren unter Verwendung von in der EU hergestellten Rezyklaten hergestellt worden sein müssen oder dass die zu beschaffenden Rezyklate aus der EU stammen müssen. Bei zu vergebenden Abfallbehandlungsdienstleistungen könnte verlangt werden, dass der betreffende Abfall in der EU recycelt wird (soweit technisch und wirtschaftlich machbar). Ähnlich wie im Draghi-Bericht in Bezug auf europäische Verteidigungslösungen vorgesehen, sollte die EU ein verstärktes europäisches Präferenzprinzip und substanzielle Anreizmechanismen einführen, um EU-Rezyklate gegenüber Rezyklaten und Primärstoffen aus nicht-EU-Staaten aufzuwerten. Im Draghi-Bericht wird auch erwogen, eine solche Präferenz durch eine Reform des öffentlichen Beschaffungswesens einzuführen, was bedeuten würde, dass EU-Lösungen als erste Option in Betracht gezogen werden müssten. Förderkriterien könnten den Zugang zu Finanzmitteln nur für Rezyklate ermöglichen, die von in der EU ansässigen Unternehmen stammen, ähnlich den Mechanismen des Europäischen Verteidigungsfonds (EEF) und den Vorschlägen im Rahmen des Europäischen Programms für die Verteidigungsindustrie (EDIP) ⁴.

Gewährung effektiven Rechtsschutzes
Die Richtlinien für effektiven Rechtsschutz in Bezug auf das öffentliche Auftragswesen (Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG, beide geändert durch die Richtlinie 2007/66 EG) sind zwingend notwendig, um die effektive Durchsetzung der Bestimmungen der EU-Vergaberichtlinien zu gewährleisten.

Im Rahmen einer Revision des Vergaberechts sollten auch effektive Rechtsschutzmöglichkeiten gegen unrechtmäßig unter Bezug auf die Ausnahmen für Inhouse-Konstellationen und öffentlich-öffentliche Kooperationen (Art. 12 Richtlinie 24/2014) ohne öffentliche Ausschreibung geschlossene Verträge vorgesehen werden. Das Kernproblem in Bezug auf Inhouse-Vergaben und öffentlich-öffentliche Kooperationen ist, dass – da sie nicht unter das Vergaberecht fallen – die betreffenden Verträge von den beteiligten Parteien ohne öffentliche Bekanntmachung geschlossen werden, sodass interessierte Unternehmen keine Kenntnis von ihnen erlangen. Zudem werden die Verträge nach einer bestimmten Frist unanfechtbar. Da Unternehmen mangels öffentlicher Bekanntmachung keine Kenntnis von der Inhouse-Vergabe bzw. der Kooperation erlangen, verstreicht in der Praxis die Anfechtungsfrist und eine Nachprüfung, ob die Voraussetzungen etwa einer Inhouse-Vergabe überhaupt vorlagen, ist dann ausgeschlossen. Auch dieser Aspekt ist im Rahmen der geplanten umfassenden Revision des EU-Vergaberechts zu berücksichtigen.

¹ Europäische Kommission, Öffentliche Auftragsvergabe, Praktischer Leitfaden zur Vermeidung der häufigsten Fehler bei Projekten, die aus den Europäischen Struktur- und Investitionsfonds finanziert werden, S. 7.
^2-3 Mario Draghi, Die Zukunft der europäischen Wettbewerbsfähigkeit - Teil B, Eingehende Analyse und Empfehlungen, September 2024, S. 112.
⁴ Mario Draghi, Die Zukunft der europäischen Wettbewerbsfähigkeit - Teil B, Eingehende Analyse und Empfehlungen, September 2024, S. 169.

│Download BDE/VOEB Europaspiegel Februar 2025│