Der Europäische Gerichtshof hat im Rahmen eines Vorabentscheidungsverfahren Anfang des Jahres eine wichtige Entscheidung zu sog. In-House Vergaben getroffen (Urteil vom 15. Januar 2026 in der Rechtssache C-692/23). Werden Aufträge an einen öffentlich-rechtlichen Mutterkonzern vergeben, ist stets der Umsatz der gesamten Unternehmensgruppe entscheidend, wenn es darum geht, den Schwellenwert für die Ausnahme von der Ausschreibungspflicht zu berechnen.
Hintergrund
Gemäß Artikel 12 Abs. 1 der Europäischen Richtlinie 2014/24/EU über die öffentliche Auftragsvergabe findet die Richtlinie auf Aufträge eines öffentlichen Auftraggebers an eine juristische Person des privaten oder öffentlichen Rechts keine Anwendung, sofern kumulativ drei Voraussetzungen erfüllt sind:
- Der Auftraggeber über die juristische Person übt eine Kontrolle aus, die derjenigen über eigene Dienststellen vergleichbar ist; dies setzt einen ausschlaggebenden Einfluss sowohl auf die strategischen Ziele als auch auf die wesentlichen Entscheidungen der kontrollierten Einheit voraus.
- Es müssen mehr als 80 % der Tätigkeiten der kontrollierten juristischen Person der Erfüllung von Aufgaben dienen, mit denen sie vom kontrollierenden Auftraggeber oder von anderen von diesem kontrollierten juristischen Personen betraut wurde. Die entsprechende Berechnung orientiert sich an dem Umsatz des Unternehmens.
- Es darf keine direkte private Kapitalbeteiligung mit maßgeblichem Einfluss bestehen; gesetzlich vorgeschriebene, nicht beherrschende Beteiligungen ohne Sperrminorität bleiben unschädlich.
Nach Art. 12 Abs. 3 gilt diese Bereichsausnahme ferner für Konstellationen gemeinsamer Kontrolle mehrerer öffentlicher Auftraggeber, wenn diese die juristische Person kollektiv in einer der Eigenkontrolle vergleichbaren Weise beherrschen. Gemeinsame Kontrolle in diesem Sinne setzt voraus, dass sämtliche beteiligte Auftraggeber in den beschlussfassenden Organen der kontrollierten juristischen Person vertreten sind und gemeinsam einen maßgeblichen Einfluss auf deren strategische Ziele und wesentliche Entscheidungen ausüben können.
Die Tatbestandsvoraussetzungen der 80 %-Tätigkeitsschwelle sowie des Ausschlusses maßgeblicher privater Kapitalbeteiligung gelten entsprechend.
Gegenstand des Verfahrens
Beklagte waren die niederländischen Gemeinden Barendrecht, Albrandswaard und Ridderkerk und deren gemeinsames Unternehmen, die NV BAR-Afvalbeheer (BAR), welches im Gebiet der Gemeinden die Sammlung von Siedlungsabfällen durchführte.
Die dabei anfallenden Restabfälle wurden zur weiteren Behandlung oder Beseitigung zwischen den Jahren 2015 und 2019 über Ausschreibungen vergeben, unter anderem regelmäßig an die Klägerin, die (private) AVR-AfvalwerkingBV, zur thermischen Verwertung.
Ende 2019 erwarb die BAR Anteile an der NV Irado. Hierbei handelt es sich um ein öffentliches Unternehmen im Eigentum mehrerer Kommunen, das seit 2017 Restabfälle zur Deponierung an ein weiteres Unternehmen, die Afvalsturing Friesland NV (Af) absteuert.
Über den Erwerb dieser Anteile sollte eine freihändige Vergabe, ohne Notwendigkeit eines vorherigen Vergabeverfahrens, ermöglicht werden. Infolgedessen übergab die BAR die Restabfälle zur Deponierung ab dem Jahre 2020 direkt an die AF, ohne die entsprechenden Aufträge vorher auszuschreiben.
Nach Ansicht der BAR sei eine Ausschreibung so nicht mehr notwendig, da die AF – was zutrifft – 80 % ihrer Umsätze aus Aufträgen der an der NV Irado beteiligten Gemeinden erzielt. Dies sei ganz im Sinne des europäischen Vergaberechts, nach dem im Falle der Beteiligung mehrerer Gemeinden an einer juristischen Person öffentlichen Rechts die entsprechende Quantität der Aufträge „von dem die Kontrolle ausübenden öffentlichen Auftraggeber oder von anderen von diesen kontrollierten juristischen Personen“ stammen müssen. Insoweit entscheidend sei ausschließlich der Umsatz des beauftragten Unternehmens AF.
Die AF fungierte jedoch als Muttergesellschaft eines Konzerns mit mehreren Töchtern, die überwiegend im privaten Sektor tätig waren. Die Klägerin AVR vertrat die Auffassung, dass für die Berechnung der 80 %-Schwelle nicht nur der Einzelumsatz der AF, sondern der gesamte Konzernumsatz der AF-Gruppe herangezogen werden muss. Andernfalls bestünde für öffentliche Unternehmen die Möglichkeit, ihre privaten Aktivitäten über die Gründung von Tochtergesellschaften „auszulagern“, um so stets über dem relevanten Schwellenwert von 80 % zu bleiben.
Entscheidung des EuGH
Der EuGH folgte im Ergebnis der Rechtsauffassung der Klägerin. Entscheidend sei stets der Gesamtumsatz der Konzernmutter.
Zur Beurteilung, ob ein Unternehmen überwiegend zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben tätig ist oder nicht, sei der Gesamtcharakter der Unternehmensgruppe entscheidend und nicht die konkreten gesellschaftsrechtlichen Strukturen. Zur Begründung wird betont, dass es Sinn und Zweck des Vergaberechts sei, Wettbewerbsverzerrungen zwischen öffentlichen und privaten Unternehmen gerade zu verhindern. Jegliche Umgehung durch eine künstliche Aufspaltung von Unternehmensstrukturen müsse deswegen verhindert werden und der Anwendungsbereich des Ausnahmetatbestandes unter Artikel 12 Abs. 1 b) der Vergaberichtlinie 2014/24/EU möglichst eng gefasst werden.
Bewertung
Das Urteil darf als positives Signal für die private Entsorgungswirtschaft gewertet werden und ist eine deutliche Absage gegen mögliche Umgehungsversuche zur Ausschreibungspflicht durch Schaffung öffentlicher Konzernstrukturen und Auslagerung bestimmter Tätigkeiten in Tochtergesellschaften. Es bleibt abzuwarten, inwieweit dieses Urteil Auswirkungen auf die Organisations- und Gesellschaftsstruktur vieler deutscher Stadtwerke hat
Öffentliche Aufträge, im Entsorgungssektor und darüber hinaus, müssen dem Wettbewerb zugänglich gemacht werden, damit sich effiziente Lösungen durchsetzen und Gebühren letztlich geringgehalten werden.
Sinnvoll wäre insoweit – vor dem Hintergrund der anstehenden Revision der Vergaberichtlinie, den Ausnahmetatbestand unter Art. 12 der Richtlinie enger zu fassen: Im Idealfall sollte eine Direktvergabe an ein öffentliches Unternehmen nur dann zulässig sein, wenn dieses ausschließlich im Tätigkeitsbereich des Auftraggebers tätig ist. Auch die 20 % „erlaubter“ privatwirtschaftlicher Tätigkeit bedeuten einen spürbaren Vorteil gegenüber privaten Unternehmen, was dem vom EuGH betonten Grundsatz der Wettbewerbsverhinderung entgegensteht.
Sehr kritisch muss insoweit auch die Forderung des Parlamentes in seiner Resolution zum Vergaberecht vom September 2025 nach einer Ausweitung von in-House-Vergaben und öffentlich-öffentlicher Kooperationen begegnet werden. Eine solche Ausweitung würde dem bedenklichen Trend der Rekommunalisierung des öffentlichen Dienstleistungssektors Vorschub leisten und sich mangels Anreize zur Effizienz negativ auf die Höhe der Gebühren der Einwohner auswirken.
Zudem würde eine solche „generelle“ Öffnung wieder größere Rechtsunsicherheit zur Folge haben, denn dann müssten sich die Vergabe öffentlicher Aufträge an öffentliche Unternehmen unmittelbar am europäischen Primärrecht, d.h. an dem in Art. 101 ff. des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) geregelten Wettbewerbsrecht und an den Grundfreiheiten des Binnenmarktes, wie etwa der Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 ff. AEUV und die Dienstleistungsfreiheit nach Art. 56 ff. AEUV. messen lassen, wozu wiederum eine Rechtsprechung des EuGH erforderlich wäre.
Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Vorgaben des Art. 12 der Vergaberichtlinie 2014/24 die Rechtsprechung des Gerichtshofs zur Auslegung des Primärrechts im Hinblick auf öffentliche Aufträge sind. Eine solche Rechtsunsicherheit kann eigentlich auch nicht im Interesse öffentlicher Auftraggeber selbst sein. Um Unklarheiten zu vermeiden, spricht sich der BDE für deutliche Regeln und eine Förderung von echtem Wettbewerb durch das europäische Vergaberecht aus.
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